Introducción:
El nuevo Código Civil y Comercial da una oportunidad para volver a examinar el concepto de «empresa» y sus efectos legales y tributarios en la medida en que sus normas resultan: la anulación de la figura del «comerciante» del «acto de comercio» y el «propósito de lucro» la exigencia de «actividad empresarial» para todas las sociedades, la exigencia de «actividad empresarial» para todas las sociedades, la exigencia de no realizar «actividad empresarial» para configurar «contratos asociativos» y la diferenciación legal, a los fines contables, entre la
«actividad económica organizada», la «empresa» y el «establecimiento».
El nuevo derecho comercial
El Código de comercio fue anulado y el nuevo código civil y comercial dice:
- El «comerciante» es ahora una persona humana que realiza «actividad económica organizada»
- El «acto de comercio» fue remplazado por la «actividad económica organizada»
- El eje del derecho comercial sigue siendo la empresa con un rol mas destacado que sin la cual no hay sociedad, y su continuación se intenta mediante los mecanismos de toleracion de la unipersonalidad sobreviviente, efecto no liquidatario de las nulidades y posibilidad de reactivación societaria si existe viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad
- El derecho mercantil se expande en tanto:
- En los contratos unificados, la regla es aplicar la solución comercial y civil, invirtiendo el sistema anterior, con lo cual se «comercializa» al derecho civil aplicando soluciones mercantiles especificas.
- Se expanden las posibilidades del «arbitraje», la obligación de rendir cuentas y la presentación negocial, que son instituciones mercantiles típicas.
- La exigencia de contabilidad obligatoria, propia del derecho mercantil, se extiende a otros sujetos sin fin de lucro y donde no existe recurrencia habitual al crédito.
- La exigencia de registración mercantil, se extiende a las asociaciones civiles.
- El derecho mercantil se mantiene intacto en las leyes complementarias del Código de Comercio, que continúan como leyes complementarias del Código Civil y Comercial de la Nación.
Del «acto de comercio» a la «actividad económica organizada»
El derecho comercial es una «categoría histórica», que apareció en Occidente a fines de la Edad Media, fue un proceso constante que llevo a la aplicación de una ley especial, diferente a la ley ordinaria o civil, a ciertas personas y/o bajo ciertas situaciones
- Las que son «empresarios» en el sentido de ser titular de una empresa
- Las que realizan una actividad económica organizada
- Las que son titulares de un «establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios»
No solo los empresarios integran esta categoría especial de personas humanas obligadas a llevar contabilidad y registro, si no también quienes sin serlo realizan una actividad económica organizada que no llega a ser una empresa, o que son titulares de un establecimiento. Quiere decir que pase de una mercantilidad por «interposición de los cambios», con fin de lucro, a una mercantilidad donde lo que interesa es la «actividad económica organizada» en si, o bajo forma de «empresa» o «establecimiento»
La empresa en el nuevo derecho comercial
De la nueva regulación del Código Civil y Comercial y de la Ley General de Sociedades, surgen importantes roles para la «empresa»
En el nuevo Código la empresa recibe una mayor y especial protección en cuanto a su continuación. Se establecen algunas normas de tutela de la empresa entre las que se destaca:
- Que no paren las empresas que prestan servicios publicos
- El «pacto de herencia futura» para la continuación de la empresa familiar
- La posibilidad de indivision forzosa para su continuación por los herederos por 10 años
- La atribución preferencial de la empresa en caso de divorcio y susesion, a favor de aquellos con vocación de continuarla.
La protección esta muy clara en la Ley General de Sociedades, ya que por varios mecanismos la ley busca impedir que la sociedad se liquide y se destruya el valor de la «empresa en marcha». Ellos son:
- La generalización del instituto de la «reactivacion societaria»
- La anulación de las nulidades liquidativas por «atipicidad»
- El hecho de que la unipersonalidad sobreviviente no a ser casual «expresa» de disolución en ningún tipo social.
Cabe destacar que todo el sistema concursal se vincula a dar oportunidad de reorganizar y continuar a la empresa en suspensión de pagos. A nivel de derecho penal se manifiesta la protección de la continuación de la empresa impidiéndose la sanción de liquidación cuando se trate de empresas útiles.
La empresa como limite al fraccionamiento patrimonial
Otra importante función de la empresa en el Derecho Argentino es marcar el limite del fraccionamiento patrimonial licito. Es decir, la posibilidad de que una persona fraccione parte de su patrimonio y lo sustraiga a la acción de sus acreedores, salvo supuestos con fines específicos, se encuentra condicionada a que cada parte este destinada a una explotación empresaria.
Conclusiones:
- Hay un nuevo Derecho Comercial al cual la ley le da gran importancia a la empresa como delimitadora principal de la materia comercial, como institución sujeta a una protección acentuada en su continuidad, como limite del fraccionamiento patrimonial, como presupuesto necesario para la configuración de una sociedad, como una frontera entre las sociedades y los contratos asociativos y como principal obligada contable en el caso de personas humanas.
- A los efectos contables la ley considera en forma diferenciada a la actividad económica organizada respecto de la empresa, en una relación de genero a especie, distinguiéndola también del establecimiento.