Sociedades fraudulentas Off Shore y Durmiente.

Las sociedades off shore

Existen en el mundo alrededor de cincuenta de los denominados paraísos fiscales.

La palabra offshore hace referencia a la costa del mar, se refiere a aquello que se encuentra fuera del territorio. Entonces, se trata de territorios nacionales o porciones de éstos que gozan de beneficios especiales en relación a su régimen impositivo, comercial, régimen societario, bancario, financiero y de seguros.

Estos beneficios especiales son comparativamente mayores que los de cualquier otro régimen por lo que llevan a los individuos a utilizarlos particularmente en relación a disminuir las cargas impositivas a las que estarían sujetos en sus lugares de residencia habitual o sede de sus negocios y preservar la privacidad del nombre de los titulares de las inversiones.

Popularmente se suele vincular a estos regímenes con el ejercicio de actividades ilegales cuando en realidad no siempre es así. Existen casos en que efectivamente se actúa con la intención de burlar normas vigentes, pero otro es el objetivo de la creación de estos paraísos fiscales internacionales.

En los últimos treinta años estos paraísos fiscales, como comúnmente se denominan, han sido utilizados por personas físicas o jurídicas que tienen residencia o sede en la República Argentina o que actúan esporádica o regularmente en el país.

Indicios registrales de sociedades off

Nuestro régimen societario no atiende a la nacionalidad sino al lugar de constitución de la sociedad extranjera.

El domicilio es un sistema que pese a las dificultades sirve para presumir que la entidad se vincula al país en que se ha constituido, pero la presunción cede cuando aparecen elementos que revelan el carácter fraudulento o simulado del mismo.

En la jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en el primer cuatrimestre del año 2001 se registraron dentro del marco de sociedades extranjeras las siguientes sociedades: apertura de sucursal/representación permanente (art. 118) 195 sociedades y participación en sociedad local (art. 123) 474 sociedades (incluye las inscriptas a los fines de la celebración de contratos de colaboración. En el mismo período se registraron 1202 sociedades de responsabilidad limitada y 1754 sociedades anónimas.

En la jurisdicción de Comodoro Rivadavia, provincia de Chubut en el período 2001-2002: se registraron cuatro sociedades extranjeras con las siguientes características: la cantidad de tres por artículo 123 (una norteamericana, otra uruguaya y otra alemana) y la cantidad de una (francesa) por artículo 118. Como vemos, una sola sociedad uruguaya inscripta para ser socia de una sociedad argentina.

En su mayoría las sociedades off shore se ajustan a lo dispuesto por el artículo 123 de la Ley de Sociedades Comerciales si son utilizadas para constituir sociedades comerciales en el país o bien adquirir participaciones en las mismas. En general, en este caso, el objetivo de utilización de estas sociedades es posibilitar el anonimato de los tenedores de participaciones sociales, de bienes muebles registrables o inmuebles, o bien de créditos a empresas.

Raramente estas sociedades encuadran en el artículo 118 de la Ley de Sociedades Comerciales. Tampoco suele ser posible probar los extremos del artículo 124 de la misma Ley.

Las consecuencias del incumplimiento de lo dispuesto por la Ley de Sociedades Comerciales cuando ésta obliga a la inscripción de la sociedad ha dado lugar a distintas apreciaciones doctrinarias, a saber

En referencia al artículo 123: Tampoco existe en esta situación una norma directa referida al incumplimiento y tanto la doctrina como la jurisprudencia han dado soluciones prácticas acertadas a los fines de no reconocer legitimidad y eficacia al acto societario donde concurren como socias sociedades extranjeras no inscriptas en el caso particular de que las mismas formen la voluntad social.

Distinto es el caso de adquisición de participación societaria posterior a la constitución, particularmente en las sociedades anónimas, ya que sólo intervendrán los Registros Públicos de Comercio cuando sea necesaria una inscripción que suponga el control de la voluntad social y su validez. Mientras eso no suceda la sociedad extranjera estará violando lo dispuesto por el artículo 123 sin sanción normativa aplicable ni demasiada posibilidad de control de la misma por parte de autoridad alguna.

Sin duda la legislación en este ámbito es insuficiente.

Creemos que es indudable que se necesita una revisión de las normas y una clara determinación normativa de las sanciones a aplicar en ambos casos (arts. 118 y 123).

Las sociedades off shore y el fraude

Las sociedades off shore, se suelen utilizar para disminuir las cargas impositivas a las que estarían sujetos sus titulares en sus lugares de residencia habitual o sede de sus negocios. Son utilizadas para preservar la privacidad del nombre de los titulares de las inversiones.

Una segunda cuestión es la referida a la privacidad o anonimato de los titulares de las sociedades. Aquí es donde podrían aparecer causales de utilización de estas figuras de carácter fraudulento o simulado.

El artículo 957 del Código Civil indica que la simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito.

En tanto esté involucrada una simulación, se deberá establecer claramente si se trata de la llamada simulación lícita ampliamente defendida en el ámbito societario o bien de una simulación ilícita. En cada caso particular y conforme los extremos que puedan probarse se podrán concluir que existe fraude o simulación que cause daño y dicho daño deba ser reparado.

No se puede presumir, bajo ningún punto de vista, el fraude. Es necesario probar el fraude y las consecuencias jurídicas del fraude probado llevarán a los perjudicados a la obtención del resarcimiento correspondiente en sede jurisdiccional.

En el análisis en relación a este tema encontraremos que:

1. a) En el caso de la constitución de la sociedad extranjera, se harán enunciaciones generales en su objeto y no se establecerá el objeto verdadero que sería la realización de negocios jurídicos en Argentina. Por ejemplo, la constitución de una sociedad extranjera para adquirir un bien inmueble en Argentina.
2. b) En el caso del negocio jurídico en sí, realizado en Argentina, existiría otra simulación distinta ya que se ocultaría el último sentido del acto jurídico ejecutado. Por ejemplo, adquisición de bien inmueble por una sociedad off shore cuando en realidad una persona física determinada es quien adquiere el bien.

En la Ley de Sociedades Comerciales es el artículo 124 el que contempla la situación planteada en referencia a las sociedades off-shor, para el caso en que especialmente la sociedad extranjera haya sido constituida sólo al efecto de ser titular de bienes, o de participaciones sociales, entre otros posibles objetos, en nuestro país. Entonces, si es posible probar el extremo de que el principal objeto está destinado a cumplirse en la República Argentina, a pesar de que el redactado en el estatuto social sea distinto y referido a actos a realizar en cualquier país del mundo, se podrá utilizar todo el herramental de la ley de sociedades comerciales  en relación a la atribución de personalidad, el cumplimiento de formalidades de constitución y control de funcionamiento, y en caso de corresponder,  el artículo 54 en su último párrafo tendrá plena aplicación debiendo responder los socios o controlantes en forma ilimitada y solidaria por los perjuicios causados.

Es de destacar que la consigna institucional, está haciendo uso del recurso legal que la misma legislación argentina le concede y facilita, a los efectos de “transparentar” su existencia, a diferencia de las empresas que, operando en nuestro país, irregularmente, no tienen domicilio cierto ni apoderados “encontrables” y desarrollan actividades contractuales y relaciones laborales que en caso de conflicto presumimos la incertidumbre de su resultado (y no precisamente por subjetividad judicial).

Al exigir más formalidades de las que criteriosamente se exigen (inscripción registral de origen, que podrá agregarse en original o protocolizarse, copias legalizadas de estatuto y vigencia de la sociedad, entre otros) sería castigar al que se acoge a la norma societaria, adoptando una actitud prejuiciosa, por parte del controlador.

Hoy en día vemos desplomarse grandes emporios empresariales en las naciones más avanzadas a través del fraude impositivo y la violación a la confianza de los accionistas, creer que somos de los pocos países permanentemente jaqueados por dolosos proyectos empresariales es, como mínimo, un acto de soberbia.

Estos son algunos ejemplos de fraudes:

1. Ventas y Servicios no contabilizados depositándose a cuentas bancarias personales.
2. Ventas y Servicios no declarados en impuestos.
3. Créditos recuperados no contabilizados.
4. Pagos autorizados a empresas y bienes no ingresados físicamente, estando únicamente registrados.
5. Pago de sueldos a personal que no labora.
6. Sueldos pagados a jubilados o personas inexistentes.
7. Cuentas por Cobrar en cheques rechazados.
8. Cuentas por cobrar no liquidadas oportunamente
9. Faltantes sin recuperación oportuna, haciendo caso omiso la administración.
10. Ingresos no registrados y pago menor de impuestos.
11. Alteración en facturas y registros contables.
12. Anulación de facturas cobradas.
13. Facturas no autorizadas por entes fiscalizadores.
14. Una persona realiza varias funciones de control y registro cobrando cheques a su nombre.
15. Pasivos registrados sin documentación soporte.
16. Falta de normas internas que castiguen fraudes.
17. Cheques endosados más de una vez.
18. Inventarios registrados sin documentación soporte.
19. Transacciones inusuales a fin de año, ejecutando el gasto y no Recibiendo el bien o servicio.
20. Servicios recibidos en informes y que al ser evaluados no existe el servicio.
21. Doble facturación.
22. Doble contabilidad, financiera y fiscal.
23. Pérdida de libro de inventarios para ocultar faltantes de bienes.
24. Clientes y Proveedores sin cumplir requisitos de calidad del bien o servicio y autorizados por la Gerencia para su pago.
25. Activos fijos sin tarjetas de kárdex bajo responsabilidad de personas que las usan, perdiéndose el activo.
26. Destrucción de documentos legales.
27. Ajustes contables a final de año sin contar con documentación soporte, para ocultar ganancias.
28. Ocultamiento contable en sub cuentas de gastos ficticios, pérdidas del ejercicio y ganancias.
29. Transacciones autorizadas por gerencia, sin conocimiento de propietarios.
30. Mermas ficticias en inventarios.
31. Traslado de facturas para ocultar ingresos y evadir impuestos entre empresas relacionadas de socios.
32. Sobrevaloración de servicios y bienes.
33. Gastos personales pagados con fondos de la empresa.
34. Contratación de empresas que a su vez sub contratan a otras para prestar el servicio o bien.
35. Bienes trasladados a agencias o unidades internas que se registran dos veces en control de salida y realmente aparece registrado en la unidad únicamente una vez su ingreso.
36. Gastos pagados en teléfono, usándose para otros fines las llamadas.
37. Bienes o servicios pagados, que usualmente no son recibidos.

Sociedades Durmientes

Las sociedades durmientes son sociedades que han sido creadas de acuerdo a la normativa aplicable y han realizado todos los trámites legales para su creación, están legalmente constituidas, pero con la diferencia con respecto a otras empresas de que no tienen un funcionamiento real en la práctica. En la legalidad tienen todo para poder funcionar, pero no lo hacen.

Son sociedades irregulares las que no llevan operaciones jurídicas con terceros ni realizan ninguna acción, sólo cumplen las obligaciones administrativas y fiscales. Y esto es así porque los socios que la han creado la dejan sin actividad, cualquiera que sea el motivo que tengan.

Las causas de dejar a las sociedades sin actividad pueden ser motivos fiscales, puede ser que estén esperando a algún momento o evento para su actividad, o porque prefieren dejarla para evitar realizar los trámites de liquidación (independientemente de que no tengan intención de volver a activarla).

Hay más sociedades durmientes de lo que parece, de hecho, se hacen muchos negocios creando sociedades durmientes en paraísos fiscales. Muchas personas crean sociedades durmientes para luego utilizarlas en lo que se necesite sin tener que esperar ni hacer los trámites, ya que todo está legal, independientemente de que se vayan a necesitar más a corto o largo plazo, aunque también hay que tener en cuenta que muchos crean estas sociedades para actividades fraudulentas.
Pero, como ya hemos dicho anteriormente, no todas las sociedades durmientes se crean para actividades fraudulentas, de hecho durante muchos años Iberia fue una sociedad durmiente después activada en 1937. Y actualmente muchas inmobiliarias permanecen en esta situación “hasta épocas mejores”.

Pero otra nueva tendencia con respecto a las sociedades durmientes es su creación para después venderlas como sociedades urgentes, de manera que quien necesite crear una empresa de forma rápida pueda comprar estas empresas a un precio que se pacta con quien ofrece el servicio o está cerrado para quien quiera aceptarlo. Esto se lleva haciendo desde hace un tiempo, e incluso se les solía llamar “sociedades en un día” o “sociedades en una hora”, ya que ese es el tiempo necesario para preparar y conseguir autorización notarial de las escrituras públicas para vender las participaciones de esta sociedad ya creada e inscrita.

También se está poniendo las vistas en estas sociedades ya creadas y con número de vat ya que algunas de ellas realizan actividades fraudulentas, otras sólo están a espera de ser utilizadas, otras son para vender y otras prefieren no cerrar aunque no tengan intención de continuar, pero la primera opción es bastante potente como para investigarlas.