- La tentativa de contrabando está regulada en el artículo 871 del Código Aduanero y establece: “Incurre en tentativa de contrabando el que con el fin de cometer el delito de contrabando, comienza su ejecución pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad”.
- A su vez el artículo 872 del mismo ordenamiento nos expresa que: “La tentativa de contrabando será reprimida con las mismas penas que corresponden al delito consumado”
Cobra autonomía la tentativa de contrabando, que en lo medular no precisa recurrir a otro ordenamiento para su aplicación, conforme artículo 861 del C.A .
Para nuestro derecho penal, la tentativa de un delito requiere que el tipo subjetivo se encuentre completo y que el tipo objetivo tenga dos elementos, uno positivo y otro negativo. El positivo consiste en el principio de ejecución mientras que el segundo exige la no consumación.
En el derecho penal aduanero, al parificarse punitivamente el acto tentado y el acto consumado conforme el artículo 872 del Código Aduanero antes citado, la distinción de los elementos del tipo objetivo sólo reviste un interés teórico. En cambio, ello no ocurre respecto al tramo inicial del iter criminis, donde la terminación del acto preparatorio y el comienzo de ejecución del delito reviste trascendental importancia.
Comienza la ejecución quien inicia la acción principal en la que el delito consiste, en cambio cuando se están realizando otros actos tendientes a cumplir esa acción principal, estaríamos hablando de actos preparatorios y aunque en la teoría se define fácilmente, ya se verá que en lo práctica no es tan así sobre todo cuando hay un ardid o engaño.
No obstante, para la tentativa del delito de contrabando se adopta un criterio subjetivo-objetiva al no sólo requerir el principio de ejecución, fundándose en la existencia objetiva del peligro corrido por el bien jurídico protegido, sino que también requiere que se componga de la intención o el propósito de cometer el delito.
Siguiendo este razonamiento, lo que se pone en peligro es el control sobre las importaciones o exportaciones que las leyes le otorgan a las aduanas.
Ahora bien, diferenciar la tentativa del delito consumado no es tarea sencilla.
El delito de contrabando puede ser considerado como una figura de peligro o de resultado según de que precepto legal se trate. Por ejemplo, el caso previsto por el artículo 863 requiere que se impida o dificulte el control aduanero, los incisos a y b del artículo 864 exigen una conducta que consiga trabar o eludir la función principal aduanera y no sólo hacerla peligrar. Por el contrario, si hacemos mención a los incisos c, d y e del último artículo mencionado observamos que pareciera que no requieren que el resultado se produzca, por ejemplo la presentación de documentación irregularmente expedida destinada a obtener un tratamiento aduanero o fiscal mas favorable.
En consecuencia, el comienzo de ejecución entendido como quien inicia la acción principal en la que el delito consiste, es más aplicable en los casos en que la figura delictiva exija un resultado, en cambio en las fórmulas legales donde no se requiera que se produzca éste para su configuración, dado que se concretan con la mera posibilidad de poner en peligro el bien jurídico tutelado, no cabría la tentativa, o bien su principio de ejecución equivale a su consumación.
En lo que respecta al desistimiento por propia voluntad del autor y conforme a lo que se deduce del artículo 871 del C.A. se reservaría la no punibilidad para el supuesto en cuestión. “deberá distinguirse si la consumación no se efectúa por obstáculos materiales ajenos a la voluntad del encausado, pues voluntaria será la causa que denote el arrepentimiento. Resultará decisivo en estos casos examinar si el imputado dice ‘… no quiero llegar hasta el fin aunque puedo hacerlo…’ en lugar de ‘… no puedo llegar a una meta propuesta aunque quiero…’
En la modalidad de contrabando documentado, debe hacerse una distinción con respecto al desistimiento, la declaración o solicitud de destinación es inalterable, y sólo cabe su rectificación, modificación y ampliación en los casos en que la ley lo admite (artículo 224 del C.A.), no obstante se puede desistir de la declaración, siendo su efecto eficaz sólo a los fines tributarios. El código aduanero nos reza en su artículo 238 que “El desistimiento de la solicitud de destinación de importación para consumo no exonera de responsabilidad por los ilícitos que se hubieran cometido con motivo o en ocasión de la declaración efectuada al solicitarse la destinación”. Con lo cual en esta situación, el desistimiento hace desaparecer el hecho agravado y sus consecuencias tributarias, dejando subsistente las consecuencias penales que implican las inexactitudes de la declaración.
