FUENTES DEL DERECHO
La palabra fuente responde a la idea de donde o como nace el derecho vigente en un momento determinado, es decir cuales son las formas de producción vuelve a fijar el contenido de la norma jurídica, al conocimiento del derecho y a su más certera aplicación. Se incluyen acá la jurisprudencia , y también algunos autores la de las normas jurídicas obligatorias en un estado , y que constituyen por lo tanto su derecho positivo.
Se divide en:
Fuentes formales: son las dotadas de autoridad, de obligatoriedad en virtud del mandato del mismo ordenamiento legislativo. Desde este punto de vista la Ley es la principal fuente de derecho. Pero como la costumbre también suele ser reconocida como obligatoria bajo cierta circunstancias, se incluye bajo las fuentes formales , alguno autores también incluyen la jurisprudencia, al menos cuando las soluciones dadas por los jueces son obligatorias para otros tribunales u otros jueces
Fuentes materiales :no tienen autoridad u obligatoriedad nacida del mismo costumbre.
Lo que se trata de saber cuales son las fuentes que crean derecho objetivo, como conjunto de normas vigentes en un estado en un momento dado, esto excluye las que son mera fuente de conocimiento del derecho como la doctrina, las que no son más que reglas de interpretación de la normas, como la equidad, las que crean derechos subjetivos, como la autonomía de la voluntad; las que crean normas individuales como la sentencia que carece de generalidad.
Las fuentes son : LA LEY, LA COSTUMBRE Y LA JURISPRUDENCIA OBLIGATORIA. Entre ellas cabe también reconocer LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO , por estar mencionados en el Derecho civil argentino como una de las fuentes de las cuales deben recurrir los jueces para dictar sentencia. En efecto el artículo 16 del código civil dice :Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.
En sentido propio la ley es la principal de las fuentes de derecho objetivo, ya que solo la fuente legislativa produce Derecho sin límites. La costumbre y la jurisprudencia son siempre fuentes limitadas y los límites están establecidos por la misma ley, que puede dejar sin efecto una costumbre inveterada o una jurisprudencia establecida
Los caracteres de la ley son : su obligatoriedad, su generalidad, su justicia y su autenticidad.
Obligatoriedad: Es el carácter imperativo de la ley, establecida por el estado , obliga a todos, es lo que dispone el art 1 del código civil argentino, señala que las leyes son obligatorias para todos los que habiten el territorio de la república.
Todas las leyes son obligatorias aun las supletorias o permisivas.
Las supletorias se aplican en caso de silencio de la voluntad de las partes
La orden existente en las leyes permisivas va dirigida a los jueces: es una doble orden una para que los jueces escuchen las convenciones de las partes y otra para que suplan las omisiones del convenio conforme a lo que en la ley está dispuesto. Las permisivas tb son obligatorias.
Generalidad: hace referencia a que la ley se establece para un número indeterminado de personas o de hechos , que su aplicabilidad a los sujetos contemplados sea indefinida, general y abstracta, que no se agote en un caso. A la generalidad se liga la permanencia de la ley, la ley se aplica de manera permanente desde el día de su puesta en vigencia hasta su derogación.
Justicia: Se vincula a la igualdad ya que la ley debe tener un tratamiento igualitario para situaciones semejantes. La justicia de la ley está también vinculada a la supremacía de la constitución.
Autenticidad: La ley debe emanar del poder como función legislativa ejercido en forma legítima.
La costumbre puede ser considerada fuente formal en tanto y cuanto es norma jurídica. Pero a la vez hay un proceso de incorporación de la costumbre al derecho por vía de la legislación que la adopta; por los tribunales que la pueden transformar en jurisprudencia y por la doctrina que la transforma en derecho científico a ver la costumbre aplicada en la sociedad. Eso lleva a algunos autores a afirmar que la costumbre cumple el doble rol de fuente formal y material al inspirar las soluciones que adoptan las leyes, las sentencias y los estudios científicos.
La costumbre exige la presencia de dos elementos : un elemento objetivo que consiste en la exigencia de un uso reiterado y que debe reunir ciertas condiciones y un elemento subjetivo consistente en la convicción que tiene la comunidad de que tal uso resulta jurídicamente obligatorio.
La costumbre como tal nace de las prácticas de la comunidad y para resolver una cuestión concreta no es necesario que haya sido aceptada o recogida por un tribunal. La prueba de la costumbre podrá realizarse por cualquier medio.
El reconocimiento de la jurisprudencia nace de la obligatoriedad de ciertos pronunciamientos , lo cual generalmente aparece recogido en el mismo derecho positivo. Y aun también puede existir jurisprudencia fundada en la fuerza de convicciones de algunos pronunciamientos y por supuesto que puede servir como fuente material.
Por regla general la jurisprudencia está vinculada a la representación de los pronunciamientos de los tribunales en sentido uniforme, sobre una cuestión de derecho, y esos pronunciamientos deben emanar de tribunales de cierta jerarquía.
Normalmente un solo pronunciamiento no hace jurisprudencia, en cambio la reiteración en el tiempo en distintos pronunciamientos de la misma solución sobre un tema de derecho sí puede considerarse que constituye el criterio de jurisprudencia.
En punto a la jerarquía, tiene relevancia los pronunciamientos de las cámaras nacionales de apelación, de las cortes superiores de provincia y de la corte suprema nacional.
