Definir empresa desde el punto de vista jurídico no es una tarea sencilla porque parece no admitir conceptualizaciones capaces de contener toda su compleja realidad. Quizás esto sea así porque no se trate de un fenómeno originado en el Derecho, y de allí provengan las dificultades que actualmente existen para aprender su contenido en las regulaciones normativas.
Es tal su relevancia para el Derecho Comercial, que han existido intentos por refundar a esta rama del Derecho Privado, centrado en la empresa en tanto estructura y actividad organizada entendiendo por tanto al derecho mercantil como el derecho de la empresa.
El Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación
El nuevo Código Civil y Comercial constituye una oportunidad para reexaminar el concepto de empresa y sus efectos legales y tributarios en la medida en que de sus normas resultan: la derogación de la figura del comerciante, del acto de comercio y del propósito de lucro; la exigencia de actividad empresarial para todas las sociedades, la exigencia de no realizar actividad empresarial para configurar contratos asociativos ; y la diferenciación legal, a los fines contables, entre la actividad económica organizada, la empres y el establecimiento.
El Derecho Comercial subsiste en el nuevo Código con soluciones similares a las anteriores pero como un Nuevo Derecho Comercial, bajo otros presupuestos, a saber qué:
- -El comerciante fue reemplazado por la persona humana que realiza actividad económica organizada o es titular de una empresa o de un establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios.
- -El acto de comercio fue desplazado por la actividad económica organizada.
En las nuevas figuras contractuales, el CCCN es de fuerte contenido mercantil, lo cual es entendible toda vez que se realizó una unificación del derecho civil y comercial. No obstante aquél objetivo de reforzar la seguridad jurídica en las relaciones mercantiles.
Bien es sabido que la Ley de Contrato de Trabajo contempla la solidaridad, dentro de sus mecanismos contra-fraude, de empleadores intercalados, como ser los casos de subcontratación, cuestiones de transferencia de personal y/o establecimiento, y demás formas de estructuración productiva que hacen crecer la litigiosidad en materia laboral toda vez que a la vista de los jueces del fuero, pareciera que son recursos destinados a esconder al real empleador y a desligarlo de responder frente a cualquier contingencia contractual.
El eje del derecho comercial sigue siendo la empresa con un rol más destacado que sin la cual no hay sociedad, y cuya continuación se procura mediante los mecanismos de tolerancia de la unipersonalidad sobreviniente, y también con la posibilidad de reactivación societaria si existe viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad misma.
LA EMPRESA EN EL NUEVO DERECHO COMERCIAL
En el nuevo Código la empresa recibe una mayor y especial protección en cuanto a su continuación.
Es así que en el texto del CCCN se establecen algunas normas de tutela de la empresa entre las que se destaca la no paralización de las empresas que presten servicios públicos (art. 243), el pacto de herencia futura para la continuación de la empresa familiar (art.1010), la posibilidad de indivisión forzosa para su continuación por los herederos por diez años (art. 2330 incisos b y c.) y la atribución preferencial de la empresa en casos de divorcio (art.499) y sucesión (art.2380) a favor de aquellos con vocación de continuarla.
Nos encontramos frente a un acuerdo empresarial de suma importancia en el que ante un posible reclamo laboral a una de las empresas integrantes del mismo, la ley prevé un régimen de no solidaridad por lo que el trabajador deberá sortear dicha barrera utilizando los recursos ya existentes de la ley laboral si es que pretende responsabilizar a ambas empresas en un mismo entorno. De todas maneras, se ha dicho que esta nueva figura viene a ocupar el lugar de las llamadas Uniones Transitorias de empresas previstas en la ley de Sociedades Comerciales (19.550) en las cuales algunos entienden que tampoco existiría responsabilidad solidaria.
El nuevo CCCN ha venido a traer nuevos recursos a las empresas para escapar al contrato de trabajo y así mantenerse dentro de la legislación comercial.
La actividad económica organizada, como género, supone la reiteración de actos bajo una organización que funciona como unidad independiente de su titular, con fines o efectos económicos. Por su parte la empresa requiere, además de una organización económica, otros elementos adicionales para llegar a ser tal. En esta línea pueden mencionarse a la exigencia de profesionalidad y de tener como objeto la producción de bienes y servicios para el mercado. También se sostiene que en la empresa siempre hay asunción de riesgo, lo que no es un requisito o elemento fundamental de la actividad económica organizada.
Además, corresponde señalar que para los autores, la empresa siempre requiere siempre trabajo ajeno subordinado, el que puede no existir en la simple actividad económica organizada y llevada a cabo en forma unipersonal. Finalmente, otro elemento que se señala para que la actividad económica organizada tenga la relevancia jurídica de una empresa es que ésta alcance cierta complejidad o sea que una mera actividad económica organizada llega a ser empresa cuando elementos que ya posee en forma incipiente se desarrollan o combinan.
Sobre tales bases, y conforme con la diferenciación contable, en el nuevo Código puede conceptuarse a la empresa, como una especie de actividad económica organizada pero cuya configuración requiere la presencia de elementos adicionales y especiales que la diferencian.
El nuevo código ha caído en una regresión al utilizar un término evidentemente laboral para situaciones jurídicas que no lo son, lo que conllevará multiplicidad de situaciones de fraude y por ende contingencias que eventualmente serán judicializadas.
Pierde así virtualidad el término remuneración en cuanto a ser un elemento más para dilucidar si existe o no relación laboral.
Las desventajas y ventajas que traerá aparejadas el nuevo juego de normas civiles y laborales serán para unos o para otros dependiendo del respeto a la ley y de lo específicas que sean al relacionarse las partes ya sea comercial o laboralmente.